‘Bodemprocedure betere plek voor inhoudelijk oordeel’

De eis van de gemeente Leidschendam-Voorburg dat Domo Sports Grass een kunstgrasmat vervangt omdat deze niet dezelfde is als waar de sportveldenbouwer mee op de aanbesteding had ingeschreven, is door de rechter afgewezen. Sportvelden.info legt uit.

Het dispuut draait om een kunstgras voetbalveld dat eind 2021 vervroegd is vervangen op sportpark Forum Sport in Voorburg. De achtergrond kunt u hier lezen.

Nu het veld binnenkort een onderhoudsbeurt krijgt en de gemeente van plan is om de komende jaren meer kunstgrasvelden aan te besteden, startte de gemeente Leidschendam-Voorburg een kortgeding om Domo Sports Grass te dwingen de mat te vervangen door de mat waar het mee had ingeschreven.

Kortgeding niet de juiste route

De rechter heeft allereerst geoordeeld dat van een door de gemeente gesteld spoedeisend belang, geen sprake is. “De aanbesteding is hier al afgerond, de overeenkomst is al met Domo gesloten en het gaat hier om een geschil over de uitvoering daarvan,” zo schrijft de rechter in z’n uitspraak die Sportvelden.info heeft ingezien. De rechter motiveert dit nader door op te merken dat de gemeente al eind 2022 heeft aangegeven haar eis, eventueel, juridisch af te dwingen en het bedrijf in februari gedaagd heeft voor een zaak die pas eind maart 2023 voor de rechter kwam. Met deze tijdlijn is van spoed geen sprake, zo meent de rechter. “Een dergelijke geschil (over de uitvoering van de overeenkomst) en ook een geschil over de vraag of er sprake is van een wezenlijke wijziging tijdens de uitvoering, die ertoe leidt dat het de Gemeente aanbestedingsrechtelijk niet is toegestaan de geleverde kunstgrasmat te accepteren, zoals de Gemeente stelt, maakt deze zaak nog niet per definitie spoedeisend. Hierover kan immers ook in een bodemprocedure uitsluitsel worden verkregen.” De rechter oordeelt ook dat een kortgeding niet de oplossing is om de door de gemeente gewenste zekerheid te verschaffen dat deze bij toekomstige aanbestedingen de gestelde contractuele voorwaarden kan afdwingen als zou blijken dat niet geleverd wordt wat is gevraagd en overeengekomen. “De voorzieningenrechter geeft immers slechts een voorlopig oordeel, waaraan een bodemrechter niet gebonden is. Bovendien nodigt de complexiteit van de materie hier juist uit tot het voeren van een bodemprocedure, die met meer waarborgen is omkleed dan de procedure in een kort geding.” Dat laatste is onder meer van belang omdat Domo het standpunt heeft ingenomen dat de Gemeente (stilzwijgend) heeft ingestemd met de levering van de door Domo geplaatste mat, hetgeen de Gemeente heeft weersproken. “In een kort geding is er echter geen ruimte voor nadere bewijslevering. Toekomstige geschillen in nog komende aanbestedingen kunnen met dit kort geding ook niet worden voorkomen. Om de kans daarop te verkleinen ligt het meer voor de hand om te bezien of het mogelijk is om de eis, waar tussen partijen discussie over is, zodanig te formuleren, zodat over de interpretatie daarvan in redelijkheid geen verschil van mening meer mogelijk is.” De claim van de gemeente dat het veld binnenkort een onderhoudsbeurt nodig heeft, is volgens de rechter onvoldoende onderbouwd om een kortgeding te rechtervaardigen.

Verschil van inzicht

Voor wat betreft de claim dat Domo Sports Grass niet de geëiste vezeldikte heeft geleverd, stelt de rechter: “De Gemeente refereert in haar primaire vordering aan de eisen in het bestek, waaraan voldaan moet worden bij het leggen van een nieuwe mat, zij stelt in de subsidiaire vordering dat het werk naar behoren moet worden opgeleverd en in de meer subsidiaire vordering gaat het om oplevering van het werk met inachtneming van de voorgeschreven minimale vezeldikte in het bestek en de overeenkomst. Er is tussen partijen echter geschil over hoe die eisen/voorschriften moeten worden begrepen, onder meer betreffende de te hanteren testmethode en het al dan niet hanteren van een productmarge.” Wat de gemeente nu, volgens de rechter, ook niet helpt is dat het in haar vorderingen zowel aan de eisen in het bestek als aan hetgeen is voorgeschreven in de overeenkomst, refereert. “In het bestek wordt geëist dat de vezeldikte tussen een bepaald minimum en maximum is gelegen, terwijl in de overeenkomst ook wordt verwezen naar de inschrijving van Domo, waarin een specifiek product wordt aangeboden met een concrete vezeldikte,” zo oordeelt de rechter. Die meent dat de gemeente in de vorderingen nader had moeten concretiseren wat Domo zou moeten doen en waaraan het door haar te leveren product precies zouden moeten voldoen. “Dat klemt temeer nu de Gemeente de nakoming van de overeenkomst op straffe van verbeurte van een dwangsom heeft gevorderd. In dat geval moet voor de partij die moet nakomen volledig duidelijk zijn wat van haar wordt verwacht om een executiegeschil te voorkomen. Dat is nu niet het geval.”

Het oordeel

Op de vraag of de gebruikte vezels nu wel of niet voldoen aan de afmeting die was gespecificeerd, gaat de rechter dus niet inhoudelijk in . Wel is deze dus van mening dat een kortgeding niet de geschikte methode is om een dergelijke duidelijkheid af te dingen. De rechter concludeert ook dat de gemeente zelf verwarring heeft gezaaid in de vordering door zowel te refereren aan de eisen in het bestek als aan de door Domo Sports Grass gedane inschrijving. De rechter is nu van oordeel dat de gemeente moet opdraaien voor de proceskosten van Domo Sports Grass.

Geleerde lessen?

Voor de aanbesteding heeft de gemeente zich laten begeleiden door een adviseursbureau dat ervaring heeft met de renovatie van kunstgras. Sportvelden.info vroeg de gemeente waarom het zo inzette op een bepaalde vezeldikte. “De gemeente heeft in de aanbesteding een minimale eis aan de vezeldikte van de kunstgrasmat gesteld om vroegtijdige slijtage te voorkomen. Hiermee worden hogere onderhoudskosten en vroegtijdige afschrijving voorkomen. Forum Sport stijgt met circa 1300 leden boven het gemiddelde ledenaantal uit. Daarnaast wordt het veld gebruikt voor gymnastiekonderwijs en kinderopvang en wordt het veld, door de centrale ligging in de wijk, veelvuldig benut door jeugd uit de buurt. Daardoor ligt de mate van belasting van het kunstgrasveld in tegenstelling tot andere sportparken hoger. Om een betere kwaliteit kunstgrasmat dan de voorgaande kunstgrasmat aan te leggen is er gekozen voor een minimale eis aan de vezeldikte,” zo verklaart een woordvoerder van de gemeente. Volgens de gemeente was de toegestane afwijking omschreven in de uitvraag tijdens de aanbestedingsprocedure. “Inschrijvers dienen een kunstgrasmat aan te bieden die aan de gestelde eisen uit het bestek voldoet,” zo zijn zij daarom van mening. De gemeente beraadt zich nu over een minnelijke regeling en als dat niet lukt op vervolgstappen in een bodemprocedure om ditmaal een inhoudelijke uitspraak van de rechter te krijgen.

Hoe zit het nu precies?

Aan Domo Sports Grass vroegen we wat nu de reden was om uiteindelijk een andere mat te gebruiken dan waarmee het aanvankelijk had ingeschreven. De sportveldenbouwer heeft ervoor gekozen dit niet te delen. Ook op de vraag welke verklaring zij zien voor het idee bij de gemeente dat de vezels smaller zijn dan in het de aanbesteding als minimumeis zou zijn omschreven, wil Domo Sports Grass niet reageren.

Om hier toch een mogelijke verklaring voor te hebben vroeg Sportvelden.info een industrie-insider met ruim 25 jaar ervaring in de kunstgrasproductie om diens mening. “Kunstgrasfabrikanten hanteren een tolerantie in de vezeldikte omdat één vuiltje in de matrijs al kan leiden tot een kleine afwijking. Vandaar dat je nooit een specifieke vezeldikte kunt garanderen,” zo legt hij uit waarom er een boven en ondergrens in vezeldikte wordt gehanteerd. “Maar als die afwijking structureel is, dan lijkt het er op dat er iets anders speelt.” Zo zijn dunnere vezels goedkoper te produceren dan dikkere vezels. Tegelijkertijd waarschuwt hij dat kopers niet op de stoel van deskundigen moeten gaan zitten. “Als je als koper dat probeert, dan verlies je het altijd want het is niet je competentie. Vezelkwaliteit wordt door heel veel dingen bepaald. Je hebt te maken met de kwaliteit van de masterbatch, de trim of, bijvoorbeeld, de processing. Daarnaast kun je ook veel met de kunstgrasmat zelf variëren. Een vezel van 360 mu met een breedte van 1,2mm is vrijwel identiek aan een vezel van 330 mu met een breedte van 1,3mm. En in de kunstgrasmat tellen de Dtex, gauge, stitchrate, aantal grammen per vierkante meter en de poolhoogte. Dat zijn vijf variabelen waarmee je kunt spelen om toch hetzelfde resultaat te bereiken. Ik ben van mening dat een koper zich niet aan een dergelijke, technische discussie, moet wagen. Vandaar dat ik altijd aanraad om een bepaalde performance te vragen in plaats van zich blind te staren op een technische specificatie. Die laatste kan namelijk ooit correct zijn geweest, maar inmiddels al weer achterhaald zijn.”