Gemeenten staan de komende jaren voor een grote opgave: het vernieuwen, verduurzamen en toekomstbestendig maken van sportaccommodaties. Daarbij is er de behoefte aan exploitatiemodellen waarin maatschappelijke en commerciële partijen een rol spelen, terwijl gemeenten tegelijkertijd voldoende grip kunnen houden op het gebruik en beheer van deze voorzieningen. Biedt tegen deze achtergrond een recht van erfpacht of een recht van opstal de beste basis voor de ontwikkeling en exploitatie van gemeentelijke sportcomplexen?
Door: Florian van den Akker & Björn de Smit
Maak ons je favoriet
De wereld van het (gemeentelijk) sportvastgoed is volop in beweging. In 2023 werd het Sportakkoord II gesloten. De partijen, waaronder de Rijksoverheid en sportorganisaties, namen ‘toekomstbestendige sportinfrastructuur’ als een van de tien speerpunten op in hun hoofdlijnenakkoord. In de eerste lijn zijn gemeenten verantwoordelijk voor het accommodatiebeleid. Er is tevens een beweging gaande naar ‘nieuwe exploitatiemodellen’, waarbij (additioneel) gebruik door ‘doelgroepen zoals ondernemers, onderwijs [en] andere maatschappelijke of commerciële partijen’ wordt nagestreefd. Najaar 2025 herhaalde de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport dat aanzienlijke investeringen in sportinfrastructuur nodig zijn. Een groot deel van de sportaccommodaties in Nederland is verouderd en zal gerenoveerd moeten worden, naast investeringen in nieuwbouw. Multifunctionaliteit, verduurzaming en een gebrek aan langetermijnplannen op lokaal niveau werden als uitdagingen genoemd.[ Efficiënt (en multifunctioneel) gebruik vereist ook veranderingen op het gebied van exploitatie.
Sportcomplexen zijn als zodanig een interessante species binnen de genus gemeentelijk vastgoed en volop in ontwikkeling om multifunctioneel gebruik via zogenaamde Multifunctionele Accommodaties mogelijk te maken. Ze zijn in verschillende opzichten uitzonderlijk. Zo is er vaak sprake van een of meerdere private wederpartij(en) die verantwoordelijk is/zijn voor de exploitatie. De gemeente wenst vaak eigenaar te blijven en wil, gezien het maatschappelijk belang van de sportvoorziening, een zekere mate van controle behouden over de exploitatie.
Vaak is er ook publiek geld gemoeid met de exploitatie van het sportcomplex en brengt deze (indirecte) overheidsfinanciering met zich mee dat rekening gehouden moet worden met aanvullende wet- en regelgeving. Het is derhalve van belang de rechtsverhouding tussen de gemeente en de exploitant(en) goed te regelen.
Er zijn verscheidene goederen- en verbintenisrechtelijke paden te bewandelen bij het opzetten van een nieuw sportgebouw. In grote lijnen kan men denken aan de volgende opties: eigendomsoverdracht, vestiging van een recht van erfpacht, vestiging van een recht van opstal, verhuur, en exploitatie door de gemeente zelf. Deze opties brengen verschillende maten van controle over de onroerende goederen met zich.
In dit artikel gaan wij in op het gebruik van het erfpachtrecht en opstalrecht bij de ontwikkeling van gemeentelijke sportcomplexen. Deze goederenrechtelijke rechten bieden een zekere mate van controle over de onroerende zaak
an de gemeente en voldoen tevens aan de wens van de gemeente om de exploitatie op (politieke) afstand te plaatsen. Vanuit het perspectief van de exploitant is het doorgaans ook een praktische middenweg, want het levert zekere bevoegdheden op ten aanzien van de onroerende zaak, waaronder de mogelijkheid tot het verkrijgen van financiering middels een hypothecaire lening.
In de praktijk zien wij dat gemeenten worstelen met de keuze tussen deze goederenrechtelijke rechten. Beide opties komen voor. De keuze kan cruciaal blijken voor het bereiken van de doelen van de gemeente, zoals verduurzaming, efficiëntie en multifunctionele exploitatie. Vaak zal sprake zijn van een veelheid aan overeenkomsten, waaronder een overeenkomst tot vestiging van een recht van erfpacht of opstal en een beheer- en exploitatieovereenkomst, soms aangevuld met geldleningsovereenkomsten en subsidiebesluiten, die gezamenlijk de rechtsverhouding met de wederpartij bepalen.
Juridisch kader
De rechtsfiguren erfpacht en opstal vertonen grote overeenkomsten. Op grond van de schakelbepalingen in artikel 5:104 en 5:105 lid 3 BW zijn de bepalingen aangaande erfpacht goeddeels ook van toepassing op rechten van opstal.
Het is dan soms ook praktischer om te spreken over de verschillen dan over de overeenkomsten. Uit theoretisch goederenrechtelijk perspectief vindt het volgende plaats. Een recht van erfpacht geeft iemand het recht om een aan een ander toebehorende onroerende zaak ‘te houden en te gebruiken’. De blote eigendom blijft bij de erfverpachter. Bij het recht van opstal, daarentegen, is doorgaans sprake van doorbreking van de natrekking. Bij vestiging van een recht van opstal verkrijgt de opstaller het recht om ‘in, op of boven een onroerende zaak van een ander gebouwen, werken of beplantingen in eigendom te hebben of te verkrijgen’.
De blote eigendom van de opstal in kwestie komt bij de opstaller te liggen. De opstaller heeft daarmee zeer uitgebreide bevoegdheden – hij is immers eigenaar van de opstal. Deze bevoegdheden kunnen echter worden ingeperkt, wat, zoals in de literatuur al is opgemerkt, een interessante spanning oplevert met het karakter van eigendom (artikel 5: lid 1 BW).
Reikwijdte/Sportvelden
Een in het oog springend verschil tussen de rechten van erfpacht en opstal is dat bij de laatste slechts in beperkte mate rechten ten aanzien van grond kunnen ontstaan. Het recht van opstal kan gevestigd worden op de grond, doch de grond zelf kan geen opstal zijn. De rechten van de opstaller ten aanzien van eventuele grond zullen derhalve hoofdzakelijk voort moeten vloeien uit het bepaalde in artikel 5:103 BW en de aanvullende afspraken die gemaakt worden met de erfverpachter. Het recht van opstal omvat ‘naar zijn aard’ niet het recht op het gebruik van de zaak waarop het rust. ‘Anders dan bij erfpacht’, zo lezen we in de Toelichting-Meijers, is de (beperkte) bevoegdheid de grond te gebruiken bij een recht van opstal ‘slechts secundair’. Het gaat slechts om de bevoegdheid tot het verrichten van handelingen die ‘rechtstreeks verband houden’ met de bevoegdheden die de opstaller heeft ten aanzien van de opstal (zoals het uitvoeren van onderhoud of handelingen die nodig zijn voor het gebruik).
Uit de memorie van antwoord weten wij wel dat de nadere ‘regeling’ in de akte van vestiging, zoals bedoeld in artikel 5:103 BW ook bevoegdheden kan scheppen ten aanzien van de zaak waarop het recht van opstal rust, die ‘wellicht niet ‘nodig’ zijn, doch waaraan [de opstaller] wel behoefte heeft.’. Echter, zo wordt in de memorie van antwoord genuanceerd, moet het beding ‘uiteraard met het opstalrecht in zodanig verband staan dat het gerechtvaardigd is het als onderdeel daarvan te behandelen’. Deze interpretatie is ook door de Hoge Raad aanvaard.
Indien sprake is van een ‘zeer omvangrijk erf’ en het ‘als gevolg daarvan twijfelachtig is of het genot daarvan nog redelijkerwijs in verband te brengen is met de eigendom van de opstal’, dan heeft een recht van erfpacht eventueel de voorkeur, aldus Vonck. Wij sluiten aan bij deze stelling. Een recht van opstal kan bij portcomplexen, waar vaak sprake is van aanzienlijke sportvelden die in de exploitatie worden meegenomen, de nodige complexiteit met zich meebrengen. De voorkeur zou uit moeten gaan naar een recht van erfpacht. Een recht van erfpacht omvat namelijk het recht de onroerende zaak waarop het rust te houden en te gebruiken, en kan dus het gebruiksrecht op het hele perceel omvatten. Het is derhalve mogelijk om de sportvelden op te nemen in het recht van erfpacht en daarmee in de akte van vestiging rechten en verplichtingen ten aanzien van de sportvelden te scheppen. Dit vergemakkelijkt het leven van de partijen bij het juridisch inrichten van een (gemeentelijk) sportcomplex aanzienlijk.
Nu kan gekozen worden voor een recht van opstal dat afhankelijk wordt gemaakt van een huurovereenkomst ten aanzien van de grond (artikel 5:101 lid 2 BW), waarbij het gebruiksrecht ten aanzien van de grond voortvloeit uit voornoemde huurovereenkomst. Echter, dit brengt beperkingen met zich mee. Een huurafhankelijk recht van opstal kan niet worden vervreemd of bezwaard, wat verkrijging van financiering kan bemoeilijken. Ook zal dit eventueel een apart Didamproces met zich meebrengen.
Aanbestedingsrecht
Indien gekozen wordt voor een recht van opstal en er verplichtingen tot onderhoud van naastgelegen velden worden opgelegd aan de opstaller, is hier mogelijk sprake van een overheidsopdracht, die eventueel aanbesteed moet worden. Het onderhoud van velden of perken kan vallen onder het onderhoud dat een erfpachter moet verrichten op grond van de wet (artikel 5:96 BW) of de inhoud van de vestigingsakte.[25] Daarmee kan het onderdeel zijn van het recht van erfpacht en de corresponderende Didamprocedure. Bij een recht van opstal kan het gaan om een verplichting die niet met het wezen van het recht van opstal verband houdt en derhalve enkel obligatoire werking heeft tussen de oorspronkelijke partijen.[26] Het zou ook los van het recht van opstal met een andere partij overeengekomen kunnen worden. Feitelijk kan dit op het verlenen van een dienst neerkomen, waardoor eventueel een aanbestedingsrechtelijk kader wordt binnengetreden.
Eigendom
De opstaller is eigenaar van de opstal, zij het dat zijn eigendomsrecht een eigenaardig karakter heeft. Zijn bevoegdheden zijn, bij gebreke aan inperking in de vestigingsakte (artikel 5:102 BW), zo uitgebreid als lid 1 en 2 van artikel 5:1 BW toestaan. Zo kan hij vrijelijk de bestemming van de opstal(len) wijzigen.Ook rust op hem geen onderhoudsverplichting. Bij een recht van erfpacht blijft de blote eigendom van de onroerende zaken waarop het rust bij de erfverpachter. De erfpachter verkrijgt wel hetzelfde genot van de zaak als een eigenaar. Wel wordt dit genot beperkt, zowel door de wet, als eventueel in de akte van vestiging. Zo behoeft de erfpachter op grond van de wet toestemming van de erfverpachter voor een wijzing van de bestemming. Daar het bij een gemeentelijke sportvoorziening doorgaans de wens is van de gemeente om een zekere mate van controle te behouden en te garanderen dat het sportcomplex daadwerkelijk gebruikt wordt voor de beoogde doeleinden, is een recht van erfpacht doorgaans een passendere keuze. Immers, inperking van de bevoegdheden van de opstaller in de akte van vestiging is mogelijk (artikel 5:102 BW), maar de vaste wettelijke regeling van erfpacht biedt een aanzienlijk sterkere positie aan de erfverpachter, mede voortvloeiend uit het feit dat de opstaller een eigendomsrecht ten aanzien van de opstal verwerft.
Zekerheidsrechten
Bij sportcomplexen kan het nodig zijn een aanzienlijke kapitaalinvestering te doen in de bouw of renovatie van het complex. Gemeenten kunnen of willen dit gehele bedrag vaak niet in één keer verstrekken. Er zal dan gezocht worden naar een financier. Hier kan de keuze voor een recht van erfpacht of een recht van opstal verschil maken in de mogelijkheden die partijen hebben.
"Van een duidelijk afhankelijk recht lijkt bij opstal geen sprake; het recht van opstal kan bestaan zonder het eigendomsrecht en het eigendomsrecht blijft bij tenietgaan van het recht van opstal eveneens bestaan - het gaat enkel over op een ander"
De eigendom van de opstallen kan (doorgaans) niet separaat van het recht van opstal worden vervreemd of bezwaard. Indien het de wens is om vreemd vermogen aan te trekken en ten behoeve van de crediteur een zekerheidsrecht in de vorm van een recht van hypotheek te vestigen, dan zal dit zekerheidsrecht, indien gekozen is voor een recht van opstal, moeten worden gevestigd op zowel het recht van opstal als de opstal zelf. Uit de parlementaire geschiedenis en de literatuur kan worden opgemaakt dat afzonderlijke vervreemding of bezwaring van de opstal onmogelijk is en vervreemding of bezwaring van het recht van opstal van rechtswege dezelfde vervreemding of bezwaring van de opstal met zich brengt. De onmogelijkheid van afzonderlijke vervreemding of bezwaring van de opstal staat buiten kijf, doch dat vervreemding van enkel het recht van opstal de eigendomsoverdracht van de opstal met zich brengt blijkt onzes inziens niet zonder meer uit de bewoording van artikel 5:101 BW.
Van een duidelijk afhankelijk recht lijkt bij opstal geen sprake; het recht van opstal kan bestaan zonder het eigendomsrecht en het eigendomsrecht blijft bij tenietgaan van het recht van opstal eveneens bestaan – het gaat enkel over op een ander. Simultane vervreemding of bezwaring lijkt ons daarom de voorgeschreven weg, zoals op enig moment geïmpliceerd leek te worden door Vonck.
Hoe dit ook zij, het kan aanzienlijk lastiger zijn om een hypothecair krediet te verkrijgen indien sprake is van een recht van opstal. Het belang van de details van de opstalvoorwaarden in de akte van vestiging voor de waarde van het recht van opstal kan aanzienlijk zijn, zoals al opgemerkt door Kleijn.
Ook op een recht van erfpacht kan een recht van hypotheek worden gevestigd. Hoewel ook hier de erfpachtvoorwaarden een rol spelen, zijn de bevoegdheden ten aanzien van de grond doorgaans uitgebreider en helderder, wat de zekerheid van een hypotheekhouder vergroot.
Andere overwegingen en Didam
Buiten de in dit artikel behandelde overwegingen, moet onder andere aandacht worden besteed aan navolging van de Didamregels en de vraag of de wederpartij van de gemeente kwalificeert als aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingswet 2012. Wat betreft de toepasselijkheid van de Didamregels zal er in de regel geen verschil bestaan tussen de vestiging van een recht van erfpacht en een recht van opstal. De uit het samenspel van artikel 3:14 BW en het gelijkheidsbeginsel voortvloeiende verplichting tot het bieden van mededinging bij de vervreemding van onroerende zaken door overheidslichamen (de zogenaamde Didamregel), speelt ook een rol bij de vestiging van rechten van erfpacht of opstal door een overheidslichaam.
De rechten van erfpacht en opstal worden Didamtechnisch niet verschillend behandeld. In beide gevallen kan sprake zijn van de vereiste schaarste. Hoewel het een aandachtspunt is tijdens het proces, zullen de Didamregels geen doorslaggevende factor zijn in de keuze tussen erfpacht en opstal.
Conclusie
Onder vrijwel alle denkbare omstandigheden lijkt het praktischer om bij de ontwikkeling van een (gemeentelijk) sportcomplex te kiezen voor een recht van erfpacht – al zijn de verschillen klein. Het feit dat het recht van erfpacht ook uitgebreide rechten met betrekking tot de grond kan omvatten, maakt het geschikter voor goederenrechtelijke constructies waar grotere oppervlakten aan grond ingepast moeten worden.
Het feit dat het doorgaans makkelijker is een hypothecaire lening te krijgen indien gewerkt wordt met een recht van erfpacht, maakt het ook geschikter voor (semi)overheidsprojecten waar vreemd vermogen aangetrokken moet worden. Tot slot is het eenvoudiger voor een gemeente om controle te houden over de exploitant-wederpartij middels een recht van erfpacht. Hiermee zou wat ons betreft rekening moeten worden gehouden bij het opzetten van nieuwe sportcomplexen en het herinrichten van oude, in het kader van de actuele investeringen in sportaccommodaties, onder meer op basis van het Hoofdlijnen Sportakkoord II.
Over de auteurs
- Y.A. van den Akker is uitwisselingsstudent rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Cambridge. Hij studeert rechtsgeleerdheid aan het Utrecht Law College. Tevens is hij student economie en natuurwetenschappen aan de Radboud Universiteit. Hij is redacteur van Cambridge Law Review. Mr. B. de Smit is advocaat-partner bij BDS Advocatuur in Utrecht. Hij adviseert, procedeert en publiceert op het gebied van het maatschappelijk (sport) vastgoedrecht.
