Gemeenten kunnen er om meerdere redenen voor kiezen om het beheer en de exploitatie van sportaccommodaties aan een externe partij uit te besteden. Zo’n overeenkomst is vaak een financiële ondersteuning via een exploitatievergoeding of een subsidie. Hoewel beide vormen publieke financiering betreffen, zijn er belangrijke juridische, financiële en beleidsmatige verschillen.
Een beheer- en exploitatieovereenkomst is in beginsel een privaatrechtelijke overeenkomst tussen een overheidsorgaan (bijv. gemeente) en een exploitant (bijv. stichting of BV), waarin wederzijdse verplichtingen worden vastgelegd. Juridisch valt dit onder de regels van het Burgerlijk Wetboek (BW). Bepalingen die hierbij relevant zijn, zijn:
- Artikel 6:213 BW: definitie van een overeenkomst.
- Artikel 6:248 BW: invulling en uitleg van overeenkomsten.
- Gemeentewet, art. 160 lid 1 sub d: het college is bevoegd tot het aangaan van privaatrechtelijke overeenkomsten.
- Wet markt en overheid (Wmo, art. 25i Mededingingswet): regelt voorwaarden voor bevoordeling van ondernemingen door de overheid, bijv. bij exploitatievergoedingen.
- Wet open overheid (Woo): verplicht transparantie over contracten en subsidies met publieke middelen.
Een gemeente mag dus via een privaatrechtelijke overeenkomst afspraken maken over exploitatie en vergoeding, zolang deze niet in strijd zijn met het bestuursrecht, aanbestedingsrecht of staatssteunregels.
Exploitatievergoeding
Een exploitatievergoeding is een contractueel vastgelegde bijdrage van de overheid aan de exploitant voor het operationeel draaiende houden van een voorziening. Juridisch gezien is dit een betaling uit hoofde van de overeenkomst, en géén subsidie in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Kenmerken van zo’n betaling zijn:
- Juridische basis: privaatrechtelijk (contract);
- Prestatiegericht: vergoeding is gekoppeld aan concrete prestaties of leveringen;
- Geen beschikking: dus géén bezwaar of beroep mogelijk op grond van de Awb;
- Fiscaal en staatssteunrechtelijk relevant: als de vergoeding economische activiteit ondersteunt, kan sprake zijn van (verboden) staatssteun.
Jurisprudentie hierover vloeit voort uit uitspraken die zijn gedaan in rechtszaken zoals:
- ECLI:NL:GHDHA:2023:797 Subsidieverlening door gemeente voor ontwikkelen parkeergarage en openbaar gebied; inkoop van diensten? (Gerechtshof Den Haag 21 maart 2023,)
- Altmark zaak C-280/00 Vier criteria voor het uitsluiten van staatssteun bij compensatie van openbare dienstverplichtingen. (HvJEU 24 juli 2003)
Aangetekend moet worden dat, als een exploitatievergoeding neerkomt op een vorm van steun aan een onderneming, deze onder de Europese staatssteunregels kan vallen. Dan geldt er een meldingsplicht, tenzij gebruik wordt gemaakt van de Algemene Groepsvrijstellingsverordening (AGVV).
"Als een exploitatievergoeding neerkomt op een vorm van steun aan een onderneming, deze onder de Europese staatssteunregels kan vallen"
Subsidie
Een subsidie is een financiële bijdrage die een bestuursorgaan verstrekt op grond van een publiekrechtelijke bevoegdheid, geregeld in de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Juridische definitie:
“De beschikking van een bestuursorgaan die strekt tot het verlenen van financiële middelen met het oog op bepaalde activiteiten van de ontvanger” (Artikel 4:21 Awb)
Kenmerken:
• Juridische basis: bestuursrechtelijk (Awb, subsidieverordening).
• Toekenning via beschikking: met mogelijkheid tot bezwaar en beroep.
• Voorwaarden en verantwoording: opgenomen in verordening en beschikking.
• Verplicht tot vaststelling: subsidie moet (achteraf) worden vastgesteld op basis van realisatie en verantwoording.
Juridische bronnen:
• Awb Titel 4.2: Subsidies (artikelen 4:21 t/m 4:80)
• Raad van State, ECLI:NL:RVS:2018:3812: (Subsidieaanvraag. Belang van beleidsregels bij beoordeling.)
• College van Beroep voor het bedrijfsleven ECLI:NL:CBB:2001:AB2718: (Niet onredelijk dat de onderhavige subsidietoekenningsbesluiten geheel zijn ingetrokken).
Aanbevelingen met juridische insteek
1. Analyseer de juridische aard van de bijdrage. Als er een directe tegenprestatie is (zoals openstelling of dienstverlening),ligt een exploitatievergoeding voor de
hand. Bij ondersteuning zonder tegenprestatie is subsidie passender;
2. Zorg voor de juiste grondslag. Baseer subsidies op een subsidieregeling die voldoet aan de eisen uit de Awb. Voorkom “subsidies zonder regeling” tenzij sprake is van uitzondering (bijv. incidentele subsidie);
3. Beoordeel staatssteunrisico’s. Zeker bij exploitatievergoedingen: voldoet de bijdrage aan de Altmark-criteria? Zo niet, overweeg melding bij de Europese Commissie of gebruik de AGVV’;
4. Leg duidelijke afspraken vast:
✓ Bij vergoeding: stel een overeenkomst op met KPI’s, rapportageverplichtingen en sancties;
✓ Bij subsidie: hanteer een duidelijke beschikking met doelen, termijn, vaststelling en terugvorderingscriteria.
5. Overweeg combinatievormen zorgvuldig Een hybride vorm (subsidie én exploitatievergoeding) kan juridisch complex zijn. Splits dan duidelijk: welke prestaties vallen onder de overeenkomst,
welke activiteiten onder de subsidie.
Conclusie
De keuze tussen een exploitatievergoeding en een subsidie is meer dan semantiek: het betreft een fundamenteel verschil in juridisch kader, bestuursbevoegdheid, verantwoording en toezicht. Door deze keuze zorgvuldig juridisch te onderbouwen — en rekening te houden met bestuursrecht, privaatrecht, en Europese regelgeving — kunnen overheden én exploitanten duidelijkheid scheppen, risico’s beperken en publieke middelen rechtmatig inzetten.
Over
Björn de Smit van BDS Advocatuur is in hoge mate gespecialiseerd in het aanbestedingsrecht, contractenrecht en vastgoedrecht.
Hij schrijft zijn bijdrages voor Sportvelden.Magazine op eigen titel.
